Utilização de vídeos divide especialistas

Especialistas divididos sobre utilização de vídeos feitos por particulares em tribunal. Dois professores catedráticos defendem que imagens obtidas sem consentimento são prova proibida, mas um deles admite que a sua exclusão pode ser chocante em alguns casos. Em pouco mais de uma semana, três vídeos trouxeram à luz do dia casos de violência que obrigaram as autoridades a reagir. Primeiro foram as imagens de uma adolescente a ser agredida com violência por outras duas, um filme que acabou na Internet. Uns dias mais tarde surgiu outro vídeo registado em Agosto passado. Durante quatro minutos e 17 segundos, um jovem militar é agredido ao estalo, murro e pontapé por vários colegas, numa camarata da Escola de Fuzileiros. Um dia depois, a SIC divulga imagens de crianças a serem agredidas numa creche, que se verificou depois que estava ilegal. Todos os casos deram origem a inquéritos judiciais, mas a utilização dos vídeos como meio de prova em tribunal é muito controversa. Há quem entenda que a sua utilização é legítima e quem defenda que são prova proibida. Germano Marques da Silva, advogado e professor catedrático de Direito Penal da Universidade Católica, diz não ter dúvidas de que os vídeos particulares feitos sem consentimento dos participantes são prova proibida. "O registo de imagens só pode ser feito com autorização prévia de um juiz ou com o consentimento dos visados", sustenta. O penalista admite apenas uma excepção. "O próprio filme só pode ser utilizado como prova do crime de gravações e fotografias ilícitas", defende. Foi isso mesmo que aconteceu com o jovem que gravou no telemóvel a agressão de uma colega de turma a uma professora na Escola Secundária Carolina Michaêlis, no Porto, quando esta lhe tentava confiscar o telemóvel, em Março de 2008. O filme acabou na Internet, gerando grande controvérsia. "O vídeo estava apenso ao processo e foi usado durante o inquérito. Como a medida aplicada ao aluno que filmou - trabalho a favor da comunidade - foi aceite pelo mesmo, não houve julgamento nem foi necessária produção de prova", explica Manuel Santa, o procurador que acompanhou o caso. Maria José Morgado, directora do Departamento de Investigação e Acção Penal de Lisboa, considera que os vídeos particulares podem ser utilizados como prova, quando interesses de valor superior estão em causa. "Quando há direitos em colisão, a Constituição consagra que prevalece o mais importante. Ora, o direito à vida e à integridade física sobrepõe-se ao direito à imagem", sustenta. E exemplifica: "Se tivéssemos a imagem de um homicídio e não a pudéssemos utilizar seria um absurdo". A magistrada lembra que no recente caso do vídeo que mostra uma adolescente a ser agredida com violência por outras duas na zona de Benfica, em Lisboa, o vídeo foi apresentado como prova e validado pelo juiz de instrução, que decretou medidas de coacção privativas da liberdade para alguns dos jovens envolvidos. Manuel Costa Andrade, professor catedrático de Direito Penal da Universidade de Coimbra, discorda. "Ninguém pode fotografar ou filmar ninguém sem o seu consentimento. A lei diz que as gravações obtidas sem consentimento são ilícitas", realça. Quanto ao conflito de direitos aqui existente, o docente defende que ele acontece "não entre o direito à imagem e a integridade física (que já foi lesada), mas entre o direito à imagem e a perseguição criminal". E remata: "Ora, nestes casos, por expressa determinação da lei, o direito à imagem prevalece". Recuar à ditadura Germano Marques da Silva considera perigoso a aceitação destas imagens. "Esquecemo-nos que demorámos décadas a conquistar determinados direitos, como o direito à imagem e à privacidade. Admitir a gravação de imagens e conversas ou fotografias sem autorização dos próprios é recuar ao tempo do Salazar." O professor universitário admite que em algumas situações a exclusão deste tipo de prova "é chocante", mas acredita que esse é o custo da democracia. "É uma questão de opção: ou queremos uma sociedade regida por valores fundamentais da democracia ou queremos uma sociedade securitária e policial." Germano Marques da Silva lembra que as provas proibidas surgiram devido, em parte, aos excessos da polícia. "As garantias que existem são gerais e abstractas, com o objectivo de proteger as pessoas", afirma, admitindo que, por vezes, aplicadas a casos concretos, "arrepiam". Costa Andrade admite que os vídeos possam ser utilizados como notícia de um crime, podendo as autoridades depois procurar outras provas. Opinião contrária tem Germano Marques da Silva: "Não posso partir de uma prova proibida para buscar outros meios de prova." Já Maia Costa, juiz do Supremo Tribunal de Justiça, não vê qualquer obstáculo na utilização de vídeos particulares como meio de prova, essencialmente quando o mesmo é gravado no espaço público - o que exclui, na sua opinião, qualquer intromissão na vida privada. "O princípio geral é o de que todas as provas são permitidas a não ser que sejam prova proibida e os vídeos feitos por particulares no espaço público não creio que façam parte desse grupo", diz. O magistrado acrescenta que, tratando-se de um normal meio de prova, o vídeo vai ser livremente avaliado pelo juiz do caso, em conjunto com a restante prova.              Jornalista: Mariana Oliveira   Publicado no Público de 08.06.2011   Fonte: Revista IN VERBIS

Vídeos, gravações e prova proibida

Porque a questão está na ordem do dia e tem interesse público, importa fazer três simples perguntas: os vídeos particulares colocados nas redes sociais, com cenas graves de violação gratuita, entre jovens, têm ou não validade jurídico-penal? Valem ou não como prova em processo penal, mesmo recolhidos sem o consentimento do visado? Ou são nulos por constituírem prova proibida?

Nos termos da lei, são consideradas nulas as provas obtidas mediante tortura, coacção, com ofensa da integridade física ou moral das pessoas e, ainda, aquelas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular. Na primeira previsão fulmina-se a prova com nulidade absoluta; na segunda hipótese a nulidade é relativa, podendo o titular do direito violado sanar o vício, consentido a gravação ex post facto.

As formas por meio das quais o Processo Penal se manifesta em sociedade têm sofrido desenvolvimentos ao longo da história, decorrentes das condições sociais, políticas e religiosas de cada época.

Não faz sentido continuarmos a viver os traumas impostos pelo período negro da ditadura, em que não existia um verdadeiro Estado de Direito nem separação de poderes e em que grande parte da prova era recolhida sob tortura ou coacção, com desprezo pelos direitos e liberdades das pessoas. Por isso, justificava-se a sua proibição. A democracia e os seus valores vieram para ficar e estão consolidados.

A justiça e os juízes estão impregnados dessa ética de valores, no respeito pela pessoa humana e pelo equilíbrio dos princípios constitucionais. Não há que ter medo. O caminho é de um processo penal de verdade, materializado num sistema de prova livre e não num positivismo ou formalismo bacoco que tem sido o causador do estado comatoso em que se encontra a justiça criminal. O juiz deve gozar de uma folga de livre arbítrio na validação da prova, sendo este um risco que as democracias civilizadas têm de correr. Bem sei que a descoberta da verdade também não é um valor absoluto. Só vale a verdade obtida de forma processualmente válida.

A validade da prova e as suas consequências não podem ficar ao sabor de teorias académicas nem amarradas a velhos e impeditivos preconceitos constitucionais. A Constituição não pode ser um empecilho à verdade e à realização da justiça. Não faz sentido falar de prova proibida quando um vídeo é gravado no espaço público, sendo um meio normal de prova.

Nestas condições, esta prova não faz parte do grupo de prova proibida. Por isso, o vídeo particular foi apresentado como prova e validado pelo juiz de instrução que decretou as medidas de coacção, não existindo qualquer obstáculo à sua utilização como meio de prova, porque foi gravado no espaço público, o que exclui qualquer intromissão na vida privada. Não validar essa prova única, num crime grave, e deixar a vítima desprotegida, seria um absurdo e a negação de um processo penal moderno ao serviço da paz e da ordem social.

Rui Rangel

Publicado no Correio da Manhã de 09.06.2011

Fonte: Revista IN VERBIS

De novo as escutas. Pode a sua publicação ser lícita?

Os jornalistas têm direito de ver os tribunais - e só os tribunais - a julgar os "tortos" e os ilícitos da sua responsabilidade.

1. As escutas teimam em persistir na nossa experiência colectiva, polarizando controvérsias e discussões mais ou menos (des)interessadas, mais ou menos (des)apaixonadas e (des)comprometidas. Os temas relacionados com as escutas e trazidos à "ordem do dia" vão-se sucedendo e acumulando. E, com eles, vão-se multiplicando as tomadas de posição e as linhas de argumentação, num volume e num ritmo que não é possível acompanhar, menos ainda registar de forma aproximada. Tudo a emprestar às coisas a marca da inconsistência e da volatilidade da espuma. Sem prejuízo, aqui e ali vão emergindo alguns nódulos problemáticos com maior resistência ao efémero e a persistir no "fundo da memória perturbada". Como aconteceu nos últimos dias com a controvérsia sobre a legitimidade/ilegitimidade da publicação jornalística de extractos de transcrições dos registos fonográficas de intercepções feitas no contexto de um processo criminal. Um facto a propósito do qual se foi pondo a circular a ideia de ilicitude. Não escasseando mesmo as vozes a brandir o estigma da ilicitude criminal: crime, disseram.

Será assim? Na esteira do que há muito sustentei e escrevi sobre o tema, é minha convicção de que aquela publicação pode ser perfeitamente lícita. É o que me proponho clarificar no espaço desta página, pensada e escrita com a distanciação de académico - papel que o Autor do Grande Teatro do Mundo houve por bem distribuir-me. Mas também com o comprometimento esperado do irrenunciável exercício da cidadania, dimensão irredutível do modo de ser pessoa, que existe e persiste por debaixo e para além das máscaras e dos papéis sociais.

2. Um primeiro enunciado a começar: a publicação das escutas configura, no direito português vigente, um facto criminalmente proibido. Já a título de violação do segredo de justiça, já a título de uma nova e bizarra incriminação que o legislador de 2007 introduziu no Código de Processo Penal. Dito com a linguagem iniciática dos penalistas, não parecem sobrar dúvidas quanto à tipicidade dos factos. Só que a tipicidade não determina, só por si nem necessariamente, a ilicitude. Sendo embora irrecusavelmente típica, a publicação das escutas pode ser, de forma igualmente incontornável, lícita. Tudo dependendo, em definitivo, da ocorrência ou não de causa de justificação válida e bastante.

3. Em constelações fácticas como a presente, avultam de forma particularmente linear e sugestiva justificações como o exercício de um direito ou o chamado direito de necessidade.

A benefício do exercício de um direito, poderia invocar-se a liberdade de imprensa. Que, por sobre configurar uma das instituições nucleares e irrenunciáveis de uma sociedade democrática e do Estado de Direito, representa outrossim um dos mais eminentes direitos fundamentais. E, como tal, uma das estrelas mais cintilantes da constelação dos valores cimeiros da nossa ordenação constitucional. Só que, bem vistas as coisas, não parece que, no contexto do ordenamento português, o exercício da liberdade de imprensa possa, só por si, afastar a ilicitude do facto típico publicação das escutas. A tanto se opõe a força, tão unívoca como inultrapassável, do próprio teor de uma incriminação como a constante do n.º 4 do artigo 88.º do Código de Processo Penal. Que, na medida em que incrimina a publicação das escutas, denega reflexamente ao exercício da liberdade de imprensa a força bastante para justificar o facto. De forma sincopada: ao desenhar a infracção como um "crime (só) para jornalistas", a lei não quis reconhecer à liberdade de imprensa a densidade e o peso bastantes para, só por si, prevalecer sobre os valores atingidos pela publicação das escutas.

4. O quadro será já outro se à da liberdade de imprensa acrescerem, no mesmo prato da balança, outros e igualmente eminentes valores ou interesses. Fazendo assim emergir uma constelação de valores ou de interesses que, no seu conjunto, se revelem sensivelmente superiores aos valores servidos pelo segredo de justiça e pela incriminação do Código de Processo Penal. Então estaremos já no contexto de uma concretização paradigmática do chamado direito de necessidade: uma causa de justificação que afasta a ilicitude do sacrifício de valores ou interesses quando ele seja meio necessário e adequado para a salvaguarda ou promoção de bens sensivelmente superiores.

É o que bem poderá acontecer no caso que nos últimos dias nos roubou o sossego e, nalguns casos, a lucidez. Uma conclusão que não verá comprometida a sua plausibilidade, mesmo posta entre parêntese a querela do atentado contra o Estado de Direito. Mesmo então sobrarão valores ou interesses bastantes para, somados à liberdade de imprensa, fazer pender para o seu lado a balança da ponderação. Temos em vista a liberdade de exercício da profissão de cidadãos-jornalistas, que têm o direito de não ser colocados na mira da fúria e do arbítrio dos detentores do poder. Como têm direito ao modesto direito de ver os tribunais - e só os tribunais - a julgar os "tortos" e os ilícitos da sua responsabilidade. Temos em vista a prevenção de "sistemas de contacto" entre poder político e comunicação social preordenados à ilegítima e disfuncional perturbação do livre jogo e da álea essencial à vida democrática. Temos em vista a reafirmação da confiança dos cidadãos no correcto funcionamento das instituições democráticas e na integridade ética dos seus mais altos responsáveis. Cidadãos que têm o direito de acreditar, sem sombra de suspeita, que os seus governantes são seguramente os melhores dos seus concidadãos. Sabem que não podem esperar que a política lhes ofereça apocalípticos santos: vestidos de sol, coroados de estrelas e com os pés envoltos em luar. Mas podem, ao menos e fundadamente, reivindicar a certeza de que os seus representantes são, pelo menos, cultores da mais elementar das virtudes: aquele apego à verdade - e aversão à mentira - de que os cidadãos minimamente probos dão provas na condução dos trabalhos e dos dias e exigem e respeitam nos negócios do seu quotidiano.

5. A lista poderia continuar a alongar-se. No que fica dito vão já enunciados valores ou interesses com o peso e a densidade bastantes para, conjugados com a liberdade de imprensa, se colocarem em patamares sensivelmente superiores aos valores sacrificados pela publicação tipicamente relevante das escutas. Publicação cuja legitimidade sobrará inequívoca, verificados que sejam outros dois e cumulativos pressupostos.

Importa, em primeiro lugar, que a publicação não redunde em devassa da área nuclear da intimidade. A saber daquela esfera inviolável e última da vida privada que assiste à pessoa - a toda a pessoa, cidadão anónimo ou figura pública - gozando como tal de tutela absoluta e subtraída ao juízo e à balança da ponderação.

Importa, em segundo lugar, que a publicação se reduza ao mínimo necessário para assegurar a salvaguarda dos valores prevalecentes. O que significa que a citação das transcrições deve circunscrever-se ao estritamente necessário para sustentar o discurso, ilustrar um enunciado, suportar uma interpretação dos factos, substanciar uma denúncia, prevenir um perigo. O que, em princípio, ditará a ilegitimidade da reprodução e divulgação da própria voz do escutado. Porque então, ao desvalor da violação do segredo de justiça e da incriminação do Código de Processo Penal, acrescerá o atentado ao direito à palavra, a fazer subir exponencialmente as exigências do lado dos valores e dos interesses a salvaguardar. E, para além disso e no plano estritamente quantitativo, ditará uma redução drástica da extensão dos trechos a transcrever e publicar. Que terão de ser reduzidos ao mínimo necessário e idóneo para a protecção dos valores em nome dos quais se faz a publicação.

6. A compreensão das coisas que fica sinalizada é inteiramente sobreponível às conclusões de que há alguns anos dei conta, em estudo de carácter académico. O ambiente e os ruídos de fundo são hoje significativamente diferentes. Mas é com a distanciação e a objectividade de ontem que hoje as subscrevo. Não me permitindo naturalmente um qualquer protesto de ingenuidade ou de inocência de não intuir em que sentido sopram as implicações da recuperação, feita aqui e agora, daquelas teses. Esse é, porém, um dado que em nada pode condicionar o discurso. Menos ainda tolher a liberdade de o fazer: amicus Plato, sed magis amica veritas.

Manuel da Costa Andrade, Professor da Faculdade de Direito de Coimbra

Fonte: Público de 19.02.2010

Justiça formalista

O tribunal de Gaia absolveu um homem do crime de homicídio depois de ele ter confessado a um juiz de instrução o crime e o modo como se desfez do cadáver. Este é o melhor retrato de uma justiça formalista que se alheia da verdade material.

O caso não é único. Esta situação tem-se repetido desde a entrada em vigor do actual Código de Processo Penal. Aliás, logo em 1991 o Supremo Tribunal de Justiça confirmou a absolvição de uma mulher que tinha confessado a um juiz a prática de um crime de homicídio. Depois de ter matado o marido a tiro diante dos filhos, a mulher confessou o crime à polícia, ao Ministério Público e ao juiz de instrução. Contudo, em julgamento a mulher calou-se, como se calaram também os filhos que foram apontados como testemunhas da acusação. A mulher, como os filhos, apenas exerceu os seus direitos processuais. O resultado foi inevitável: o tribunal absolveu a mulher por falta de provas. Toda a gente sabia naquela sala de audiência e naquela cidade quem tinha matado a vítima e o Estado não foi capaz de fazer justiça. Alguém disse mais tarde o que todos pensaram: a vida vale pouco em Portugal!

Isto acontece porque só em dois casos a lei portuguesa admite expressamente a leitura de depoimento do arguido prestado antes da audiência. O primeiro caso é o do pedido do arguido. Isto é, podem ser lidas as declarações anteriormente prestadas pelo arguido diante da polícia, do Ministério Público ou do juiz quando o arguido o solicitar.

O segundo caso é o das contradições entre o depoimento do arguido prestado em julgamento e o seu depoimento prestado diante de um juiz antes do julgamento. Se o arguido se recusar a prestar declarações na audiência, não há discrepância, nem contradição com as declarações feitas anteriormente. Portanto, pode ocorrer a situação em que o arguido confesse o crime em público, à polícia, ao Ministério Público e ao juiz de instrução, mas venha a ser absolvido por ter recusado prestar declarações no julgamento.

O regime actual tem uma motivação histórica clara. Devido à experiência dolorosa vivida no período da ditadura, o legislador não confiou na liberdade das confissões realizadas fora do julgamento, diante da polícia e até do Ministério Público. Esta motivação não se justifica hoje numa democracia madura, em que os órgãos de perseguição criminal estão submetidos à lei e são controlados pelos tribunais. Acresce que nenhum outro país na Europa tem uma solução tão radical como a portuguesa na postergação do valor jurídico da confissão judicial anterior ao julgamento. Mais ainda: a lei não regula sequer o regime das declarações prévias feitas por um arguido nos casos cada vez mais frequentes de um membro arrependido de uma organização criminosa que denunciou a organização no inquérito e foi morto ou desapareceu na véspera do julgamento. E na quase totalidade destes casos as declarações prévias do arguido arrependido são o principal ou o único meio de prova da acusação.

Tudo razões mais do que suficientes para uma reforma que se impõe há muito destas regras cruciais da justiça portuguesa. Mas que o Governo ignorou por completo na proposta de revisão do Código que apresentou. Seria de toda a conveniência que a Assembleia da República acudisse a este problema grave da lei portuguesa, gizando soluções mais conformes com o padrão europeu actual.

PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE (Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa)

Fonte: Diário de Notícias de 11.06.2010